Dados do Trabalho

Título

A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Resumo

O presente trabalho versa sobre a aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos como forma de viabilizar a missão
constitucional das Agências Reguladoras no Brasil. Tais entidades, instituições de Estado e de matriz
constitucional, receberam, por suas respectivas legislações de regência, as atribuições inseridas no art. 174,
caput, da CF/88. Todavia, são recorrentes as situações em que o exercício dos seus poderes sofrem limitações
externas que inviabilizam a consecução de seu escopo institucional. Assim, traz-se à discussão a teoria segundo a qual
a realização de um poder-fim pressupõe a concessão de todos os poderes-meio. Em outras palavras, para que uma
agência possa realizar a contento sua competência finalística, a regulação setorial, todos os meios necessários, ainda
que implicitamente previstos, também lhe foram conferidos.

Palavras Chave

Agências Reguladoras. Discricionariedade Administrativa. Poderes Implícitos. Regulação. Direito
Administrativo.

Introdução/Objetivos

Incorporadas ao ordenamento jurídico através da reforma neoliberal ocorrida em meados dos anos 1990, as agências
reguladoras são entidades de Estado, que exercem atribuições previstas na CR/88, porém, cujos poderes e a dimensão
de seu exercício encontram óbices e limitações decorrentes de órgãos externos que ainda não compreendem o papel
reservado a essas entidades no modelo econômico do Estado brasileiro, qual seja, o modelo do Estado regulador.
O objetivo geral da pesquisa é a investigação quanto à origem e alcance dos poderes das agências reguladoras e em
qual medida a Teoria dos Poderes Implícitos pode vir a embasar a sua plena atuação em face às limitações externas
que dificultam, quando não inviabilizam, a consecução da sua missão institucional.
Os objetivos específicos são investigar: (i) a origem da regulação no Brasil, seus fundamentos constitucionais, regime
jurídico e os princípios administrativos; (ii) os poderes das agências reguladoras e origem histórica da teoria dos
poderes implícitos; (iii) a controvérsia emergente: discricionariedade versus legalidade.

Metodologia

A Teoria dos Poderes Implícitos é uma construção teórica que veio para colmatar lacunas que impedem o exercício
completo das competências outorgadas a um órgão ou entidade. Delimita-se a hipótese de que, no âmbito regulatório,
a Teoria dos Poderes Implícitos pode funcionar como meio de se assegurar o pleno funcionamento das agências em
um cenário cuja abrangência de suas competências ainda não é bem compreendida pelos demais atores com quem se
relaciona.
O método utilizado é o hipotético-dedutivo, estabelecendo-se como hipótese geral a Teoria dos Poderes Implícitos e
hipótese específica o âmbito dos poderes regulatórios. É feito levantamento bibliográfico em livros, artigos científicos,
precedentes judiciais nacionais e internacionais e de cases locais, com análise qualitativa dos dados. A técnica
hermenêutica é utilizada para identificar a mens legis, pesquisando e interpretando a legislação aplicável às agências
reguladoras.

Resultados e Discussão

O direito administrativo brasileiro passou por alterações metodológicas que levaram a maior valoração do trabalho
independente de autoridades e órgãos. Embora a função reguladora já fosse desempenhada por intermédio de órgãos
da administração pública, a criação sistemática de entes reguladores independentes se deu a partir da década de 1990.
Originariamente, foram conceituadas e desenvolvidas com base no sistema jurídico norte-americano. Contudo, as
autoridades reguladoras independentes adaptaram-se às peculiaridades jurídicas de nosso país.
Deve-se salientar que, em resposta às crises do modelo de Estado Social, ocorreu uma tendência à adoção de medidas
para redução do papel do Estado. Uma diminuição direta do Estado na economia, enfatizando-se a sua atuação
indireta.
Essa transição começa a ficar evidenciar após a implantação do Programa Nacional de Desestatização, proposto pelo
Ministério da Administração e da Reforma do Estado, o qual redefiniu, ao menos em parte, o papel do Estado
brasileiro, para que ele pudesse ser mais eficiente. Um novo cenário em que, o Estado, interventor nas relações
econômicas, passa a disciplinar a prestação de serviços públicos a cargo da iniciativa privada, com a necessidade de
estabelecer regras de conduta no intuito de fiscalizar, punir e resolver conflitos primariamente.
Durante essa etapa, em que várias atividades passam a poder ser desempenhadas por particulares, a regulação aparece
associada, principalmente, ao setor de serviços públicos, como telecomunicações, energia, transporte e etc., mas é
fundamental frisar que ela também pode se referir a atividades econômicas em sentido estrito que apresentam elevado
grau de relevância social, como medicamentos, saúde, petróleo, etc.
As primeiras agências reguladoras criadas, em âmbito federal, a partir dessa nova perspectiva, foram: a Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), em 1996, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência
Nacional do Petróleo (ANP), ambas em 1997, sendo as únicas com diretrizes expressas na Constituição da República.
A cerca do nome, agências reguladoras, conferido aos entes reguladores independentes, comenta-se que não há
uniformidade no uso do termo em sede legislativa, pois, como Egon Bockmann Moreira esclarece, o termo “agência é
utilizado pelo legislador em diversos sentidos [...]. Ou seja, não existe uma noção uniforme do termo (2004, p. 136-
137).
No caso brasileiro, não se pode dizer que a sua escolha tenha sido técnica, ou, ainda, que represente uma opção com
base na tradição do direito pátrio. Houve, uma tradução e uma tentativa de adaptação da lógica de tais institutos
estrangeiros ao ordenamento brasileiro.
A criação, bem como as competências atribuídas as essas agências reguladoras, tem sido alvo de estudos, o quais, de
certa forma, retratam a falta de uniformidade no pensamento da doutrina.


A Constituição da República não faz previsão literal acerca de autoridades administrativas independentes ou das
agências reguladoras. Mesmo após as Emendas Constitucionais nº 8/95 e nº 9/95, a expressão adotada é “órgão
regulador”.
Em decorrência das referidas emendas, os artigos 21, XI, e 177, §20, III, da Carta Federal passaram a ter a seguinte
redação:

Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar [...] os serviços de telecomunicações, nos termos
da lei que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais.
Art. 177. [...] §2o. A lei a que se refere o §1o disporá sobre: [...] III - a estrutura e atribuições
do órgão regulador de mees do orgao regulador do monopólio da União.

Dispõe o art. 174, caput, da CF/88:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado.

Foi o legislador infraconstitucional que conferiu a terminologia “agências reguladoras” ao instituir entes reguladores,
assim como a lhes conferir a natureza de "autarquias especiais", contemplando atributos típicos de entidades
independentes (CUÉLLAR, 2004, P.99-131).
Para compreender a noção dessas autarquias, é necessário distinguir seu conceito no âmbito das manifestações
estatais:

[...] O Estado pode desenvolver as atividades que estão sob seu encargo, diretamente, através
de seus órgãos e agentes ou, indiretamente, por meio de outros sujeitos, por ele criados,
dotados de personalidade jurídica de direito público, como é o caso das autarquias. A
distinção entre autarquia e Administração Direta reside na ausência de capacidade política
daquela, mas se constitui em pessoa distinta do Estado, além do fato de ser criada em lei, ter
sua finalidade e a limitação de sua liberdade previstas na lei que a instituiu, possuir recursos
e patrimônios próprios, submetendo-se ao 'controle tutelar'.

As autarquias contrapõem-se a outras entidades criadas com o escopo de realizar, indiretamente, atividades administrativas
de competência do Estado, vez que estas consistem em manifestações privadas, sociedades
de economia mista ou empresas públicas, e a característica distintiva fundamental decorre do
fato de possuir a autarquia personalidade de direito público e capacidade exclusivamente
administrativa. (CUÉLLAR, 2001, p. 90)

O fundamental, acerca da noção de autarquia, é que se trata de pessoa jurídica de Direito Público, criada por
lei, com capacidade específica para realizar atividade de natureza administrativa. Possui competência pública e
exercita os poderes administrativos que a lei lhe atribui para o cumprimento de seus deveres. É dotada de autonomia,
capacidade administrativa, patrimônio, orçamento, receita e atribuições próprias, sujeitando-se, contudo, ao controle,
vigilância e tutela por parte do Estado.

A Administração Pública, por sua vez, encontra-se subordinada aos princípios de Direito Administrativo,
especialmente aos instituídos no artigo 37, caput, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
O mais importante deles, e indispensável para nossa discussão, é o da legalidade. Em razão do qual, somente é
considerada legítima a atuação do agente público se for permitida por lei, uma vez que a atuação administrativa
encontra-se subordinada à vontade legal. O que está previsto na lei, entretanto, não se restringe ao que está visível e
expresso. É preciso considerar a mens legis para determinar o seu sentido e real alcance.
A teoria dos poderes implícitos está ubíqua no princípio da legalidade, correspondendo à aplicação da lei tal como ela
foi pensada, pelos seus objetivos e razão de ser.
Segundo a teoria dos poderes implícitos, no direito pátrio, ao atribuir, a Constituição da República, poderes a
determinado órgão está, também, ainda que implicitamente, conferindo os meios necessários para a execução. Trata-se
de uma construção teórica que serve para colmatar lacunas legislativas que impeçam o exercício completo das
competências outorgadas a um órgão ou entidade. É utilizado para a interpretação extensiva da lei, isto é, para casos
não contemplados diretamente em lei, mas que se podem inferir utilizando este raciocínio.
Para Luis Marcelo Marques do Nascimento (2015, p. 381), a Teoria dos Poderes Implícitos constitui-se em um
postulado basilar de hermenêutica, pois a principiologia dela emanadas embasam a técnica de interpretação judicial,
mostrando-se inteiramente essencial o conhecimento do teor da máxima dele precedente: quem pode o mais, pode o
menos.
Nesse contexto, verifica-se uma atribuição constitucional de competências originárias às agências reguladoras,
atribuição que lhes confere uma série de poderes implícitos para o exercício da atividade típica de Estado, que é a
regulação.


O vocábulo regulação, empregado como atividade finalística dessas autarquias de regime especial, detém conotação
polissêmica, exprimindo uma plêiade de competências diversas tendentes a um determinado escopo institucional, qual
seja, a organização e controle de determinados setores e agentes econômicos (DI PIETRO, 2018, p. 588).
A Constituição Federal organiza e legitima o poder estatal elencando objetivos principais, dos quais é possível deduzir
os poderes necessários e apropriados para atingir estes objetivos (ALMEIDA, 2013, p. 67-68). A Administração está
obrigada a exercitar o poder que lhe for conferido por lei com base no princípio da legalidade.
São dotadas de poder normativo, fiscalizatório, sancionatório e mediador de conflitos., entre alguns outros, os quais
poderão ser conferidos pela lei.
Há evidências do potencial de aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos em vários aspectos da atividade regulatória,
a exemplo do poder de normatização pelas Agências Reguladoras dos tipos infracionais a que estão sujeitos o Poder
Concedente e Concessionária, cuja ausência de previsão legal específica não deslegitima o poder normativo, uma vez
que implicitamente decorrente do poder fiscalizatório e sancionador das Agências
Aponta-se, ainda, como evidência da aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos, as medidas adotadas pelas Agências
Reguladoras por ocasião da pandemia decorrente do Coronavírus – Covid 19 relativamente, por exemplo, ao
diferimento do pagamento de taxa de regulação e às postergações de reajustes tarifários em razão do poder maior
(atividade-fim) de preservar o equilíbrio econômico dos serviços públicos concedidos, a sua continuidade,
regularidade e a modicidade tarifária.
Para a concretude da regulação, os entes reguladores devem ser detentores de poderes-deveres, os quais viabilizam o
desenvolvimento das funções inerentes à regulação. Tal finalidade consiste no atendimento ao interesse público, bem
com na edição de normas para regulamentar determinados atos e ações, na fiscalização destinada a apurar se o
particular está cumprindo as normas, na aplicação de sanções para coibir práticas que desbordem das normas, etc.
O brocardo latino “qui potest plus potest minus” (quem pode o mais, pode o menos) autoriza o argumento lógico “a
maiori ad minus”, ou seja, estabelece que um poder maior implica os poderes menores que a ele direta ou
indiretamente se refiram.

A Teoria dos Princípios Implícitos surgiu nos EUA, e seu marco original foi o caso McCulloch v. Maryland (CRF,
2007), um dos mais expressivos julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos. Ocorrido em 1819, atribuiu grande
relevância à chamada necessary and proper clause, a qual permitia ampliar a competência de órgãos estatais para
admitir todos os meios necessários e apropriados para a execução de suas atribuições, desde que compatíveis com a
sua finalidade. Ou seja, “aquele que tem o poder de realizar algo detém também o poder de escolher os meios”
(CASAGRANDE e BARREIRA, 2019, p.257).
Na decisão do caso McCulloch v. Maryland, prevaleceu o entendimento de que não havia, na Constituição norteamericana,
dispositivo que proibisse poderes incidentais e implícitos ou que requeresse que os poderes previstos
deviam ser expresso e minuciosamente descritos (CRF, 2007, p. 19).

O princípio da legalidade administrativa deve ser entendido no contexto do direito público. No direito privado, vige o
princípio da liberdade positiva, isto é, ao sujeito de direito é permitido praticar todos os atos não expressamente
proibidos pela lei. Já no direito público, essa liberdade é em sentido negativo, ou seja, ao agente da administração
pública é defeso praticar atos que não estejam expressamente previstos em lei. Vale dizer, que ele só pode atuar dentro
da competência que a lei lhe atribui, mesmo que não haja proibição expressa.
A natureza jurídica da discricionariedade é o poder-dever da Administração Pública. É um instituto que confere ao
administrador público, por meio da norma jurídica, espaços para atuar, concedendo uma margem de liberdade de
avaliação e decisão, segundo critérios de conveniência e oportunidade, para adequar a execução dos atos em face da
situação concreta. Este espaço de atuação é a Discricionariedade. Assim, a discricionariedade administrativa é pautada
na legalidade, sendo a lei é a origem e o limite da discricionariedade administrativa.
A legalidade, portanto, coordena os passos da discricionariedade de dois modos: a discricionariedade somente pode
surgir da legalidade, por meio de normas cuja fluidez não permite uma única solução para determinado contexto
empírico; todavia, a própria legalidade emerge como limite ao exercício da discricionariedade como forma de
embargar a arbitrariedade.
O núcleo da discricionariedade administrativa é o subjetivismo. Assim, constatada a ausência de uma regulamentação
precisa do comportamento administrativo, remanesce para o administrador uma margem de liberdade juridicamente
delimitada, podendo integrar a norma no caso concreto conforme sua própria subjetividade. Do exposto, verifica-se
que a discricionariedade administrativa é pautada, em termos dogmáticos, na legalidade. Logo, a atividade
discricionária será juridicamente admitida quando observar os parâmetros legais, principalmente os limites postos.
Floriano de Azevedo Marques Neto, ao tratar do tema, diz que: uma das razões pelas quais são instituídos órgãos
reguladores dotados de independência (ou autonomia reforçada) é a necessidade de se alocar expertises técnicas num
órgão imune às ingerências e interesses, atribuindo-lhe uma margem de liberdade para, em cada situação concreta,
decidir – ao lume de marcos legais e das políticas públicas – qual é a solução mais adequada e conformada ao
equilíbrio do sistema regulado.
Deste modo, pode-se observar que, a tese de que os atos normativos exarados pelas Agências Reguladoras, por mais
técnicos que sejam, decorrem da discricionariedade administrativa.

Conclusão

As autarquias, como caracterizam-se as agências reguladoras, são pessoa jurídica de Direito Público, criada por lei,
com capacidade específica para realizar atividade de natureza administrativa.
Embora existentes, no Brasil, desde meados anos 1990 e exercendo atribuições previstas na CR/88, ainda há um longo
caminho a ser percorrido até o efetivo e amplo reconhecimento dos poderes outorgados à elas para o cumprimento da
sua missão institucional.
Em um ambiente de ausência de maturidade institucional e a recorrente contrariedade das organizações públicas e
privadas às decisões proferidas pelas Agências, demandam a utilização de instrumentos que assegurem o
desenvolvimento e cumprimento da sua finalidade.
Para a concretude da regulação, os entes reguladores devem ser detentores de poderes-deveres, os quais viabilizam o
desenvolvimento das funções inerentes.
Ao tempo que se reafirma a crescente relevância da atuação das Agências Reguladoras e o seu papel no
desenvolvimento do país, propõe-se, por outro lado, a utilização da Teoria dos Poderes Implícitos, como instrumento
para assegurar à Agência a discricionariedade necessária para alcançar sua competência finalística, dispondo de todos
os meios “necessários e apropriados” (necessary and proper) para tanto, ainda que implicitamente previstos.
Assegurar às Agências Reguladoras o exercício dos meios necessários e apropriados ao cumprimento de sua missão
significa dar atendimento, em última análise, à própria Constituição Federal, que prevê o papel do Estado como agente
normativo e regulador da atividade econômica, “na forma da Lei” (art. 174, CF/88).

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