Dados do Trabalho

Título

AS AGENCIAS REGULADORAS COMO INSTANCIAS DE DELIBERAÇAO TECNICA E A TEORIA DA DEFERENCIA

Resumo

O presente trabalho busca abordar aspectos técnicos e práticos da atuação regulatória – em especial as deliberações inerentes à discricionariedade técnico-regulatória – sob a perspectiva da limitação revisional administrativa e judicial, fundamentalmente no que concerne à aplicação da Teoria da Deferência (ou Autocontenção). Para a investigação temática realizou-se pesquisa bibliográfica em livros e artigos científicos, levantamento jurisprudencial nos tribunais locais e superiores, levantamento de precedente administrativo e case envolvendo a agência reguladora local. Utilizou-se o método hipotético-dedutivo e a análise qualitativa dos dados.

Palavras Chave

Agências Reguladoras. Discricionariedade Técnica. Competências Técnico-Regulatórias. Controle Judicial. Controle Administrativo. Teoria da Deferência. Autocontenção. Aplicação da Teoria da Deferência no Brasil.

Introdução/Objetivos

Na atuação prática regulatória, em especial no exercício da discricionariedade técnica inerente às deliberações das agências reguladoras, percebe-se que o Poder Judiciário e as demais instâncias administrativas de controle, a despeito de não possuírem a expertise técnica necessária, por vezes acabam por se imiscuir no âmbito do mérito técnico-regulatório de forma prejudicial à atividade desenvolvida pelas agências reguladoras, o que possui reflexos prejudiciais ao setor regulado como um todo, impactando os usuários, o poder concedente e os concessionários. Portanto, um reconhecido antídoto contra a ingerência sistêmica que decorre da amplitude de atuação das instâncias revisionais é a Teoria da Deferência, ou seja, a prevalência do mérito do ato administrativo regulatório que versar sobre questões iminentemente técnicas.

O objetivo principal a que se propõe o trabalho é apontar o aspecto da vulnerabilidade regulatória que diz respeito à sistêmica revisão dos atos das agências por instâncias administrativas e judiciais e qual poderia, em princípio, ser o antídoto para essa ingerência.
Os objetivos secundários são: (i) investigar o modelo de agência reguladora no Brasil, sua origem, conceito, poderes, regime especial e o contexto regulatório nacional; (ii) investigar em que medida as instâncias de controle administrativo e judicial adentram ao mérito técnico-regulatório das decisões tomadas pelas agências no exercício de suas competências; (iii) investigar a Teoria da Deferência (ou da Autocontenção), sua origem, precedentes internacionais e em que medida poderia ser aplicada como reforço à autoridade decisória das agências reguladoras; e (iv) apresentar um case prático envolvendo a revisão externa de deliberação tomada por agência reguladora local, seus desdobramentos e eventual aplicabilidade da Teoria da Deferência no caso.

Metodologia

Para atender aos objetivos propostos foram realizados pesquisa bibliográfica em livros e artigos científicos, pesquisa jurisprudencial em tribunais locais e superiores, e estudo de precedente administrativo. A metodologia empregada na produção do trabalho foi o levantamento bibliográfico, a análise qualitativa dos dados e a utilização do método hipotético-dedutivo.
Para desenvolver o estudo proposto, pretendeu-se estruturar o trabalho da seguinte forma:
1. Agências Reguladoras: Conceituação, Histórico e Contexto Regulatório:
1.1 Conceito, histórico (welfare state, neoliberalismo, reforma administrativa da década de 1990 (administração gerencial), privatizações/desestatização e surgimento do Estado Regulador no Brasil), natureza jurídica, autonomia, poderes e regime especial.
1.2 Agências reguladoras em âmbito internacional, modelos institucionais, poderes e atuação (discricionariedade técnica).
1.3 Contexto regulatório no Brasil, sistema econômico adotado pela CF/88, economia de mercado (concorrência perfeita à imperfeita: concorrência monopolística, oligopólios, monopólios e monopólios naturais), Ordem Econômica na CF/88, intervenção – direta e indireta – do Estado no Domínio Econômico, concessão de serviços públicos, correção de falhas de mercado e regulação.
2. Teoria da Deferência (ou da Autocontenção):
2.1 Jurisdição: modelos inglês e francês, jurisdição uma, inafastabilidade (art. 5.º, inc. XXXV, CF/88). Instâncias administrativas: Tribunais de Contas, Controladorias, Ministério Público e Organismos da Sociedade Civil.
2.2 Teoria da Deferência: conceito, origem, a Chevron Doctrine nos EUA, apresentação de cases (Chevron U.S.A Inc. v. Natural Resources Defensa Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984)).
2.3 Aplicação da Teoria da Deferência no Brasil: controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário e demais órgãos e instâncias revisionais. Exame formal e de mérito. Precedentes: STJ e STF.
3. Estudo de caso concreto envolvendo a agência reguladora local.

Resultados e Discussão

A atual modelagem institucional das Agências Reguladoras trouxe ao Ordenamento Jurídico Brasileiro uma figura sui generis que, conquanto pertencente à Administração Pública Indireta, não resguarda completa identidade com as demais entidades públicas qualificadas como autarquias (razão pela qual são designadas pelo seu “regime especial”). Contudo, tal como ocorreu historicamente com as instituições nascedouras, a compreensão da extensão dos seus poderes, atribuições e autoridade ainda é incipiente no tocante à praxe do meio ao qual se inserem.
Um dos diversos pontos em que tal incompreensão se torna mais evidente diz respeito à autoridade decisória dessas entidades, em especial no que pertine às deliberações técnico-regulatórias emanadas no exercício das suas competências constitucionais e legais.
Reconhecida jurisprudencialmente (e também aplicável âmbito administrativo, como demonstra sua origem) a Teoria da Deferência, em princípio, poderia servir como antídoto à violação sistêmica da autonomia decisória das agências reguladoras, resguardando sua autoridade e evitando, desse modo, que as decisões dos órgãos de controle adentrem ao mérito das deliberações técnicas das agências reguladoras.
A regulação no Brasil, por ser relativamente nova em sua previsão normativa e mais recente ainda na criação das instituições incumbidas de tal finalidade, ainda possui grandes desafios, principalmente naquilo que diz respeito à envergadura das agências reguladoras e os limites de cunho político-administrativo à consecução de seu escopo institucional.
Em meio a essas discussões, que podem ser conceituadas como “vulnerabilidades regulatórias”, existe a efetivação do mérito técnico de seus atos. Nesse contexto, cabe às agências, nos planos locais, regionais e nacional, a luta pelo reconhecimento do seu espaço e respeito institucional, o que exige, em contrapartida, uma grande responsabilidade técnica dessas entidades, pois somente se pode falar em “deferência” se a decisão técnica for revestida da solidez necessária para tanto.

Conclusão

O trabalho apresentou a contextualização da figura das agências reguladoras no Brasil, em especial sua origem, natureza jurídica, poderes e regime especial, sua autonomia decisória e um dos riscos regulatórios que envolve a revisão sistêmica do mérito técnico de seus atos pelas instâncias de controle externo.
Foi apresentada a Teoria da Deferência (ou Autocontenção), sua origem, significado, aplicação no Brasil pela jurisprudência pátria e autocontenção no plano administrativo.
Como remédio à ingerência externa nas decisões técnico-regulatórias e medida de fortalecimento institucional, procurou-se trazer os resultados da investigação quanto à aplicação da Teoria da Deferência (ou da Autocontenção) em casos tais, o que demanda o fortalecimento técnico das agências reguladoras e uma maior solidificação dessas entidades para fazer frente às exigências inerentes à autonomia decisória de que gozam.
Apresentou-se a análise de um caso concreto envolvendo a agência reguladora local e como a revisão de seu ato decisório impactou o serviço regulado, no que seria aplicável a autocontenção por parte da instância de controle externo envolvida.

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Área

Temas Transversais: Aspectos Jurídicos e Institucionais da Regulação; Transparência e Controle Social; Melhoria da Qualidade da Regulação; Governança Regulatória; Análise de Impacto Regulatório