Dados do Trabalho

Título

REGULAÇAO E DEFESA DA CONCORRENCIA NA DISTRIBUIÇAO DE COMBUSTIVEIS

Resumo

Este trabalho tem por objetivo analisar aspectos da fronteira entre a regulação setorial e a defesa da concorrência tendo como campo específico de análise o setor de distribuição de combustíveis. Este setor é tido como extremamente sensível para a economia brasileira e suas oscilações repercutem nas mais diversas atividades e cadeias produtivas, tal relevância foi sentida de forma clara na greve dos caminhoneiros e nos impactos econômicos e sociais da escassez de combustíveis derivados do referido movimento. Ademais, além da essencialidade, o mercado tem combustíveis tem certas características que o tornam mais complexo, tais como a homogeneidade do produto (ressalvadas, logicamente, as hipóteses de combustíveis ilicitamente alterados), a publicidade do preço e a regionalidade do mercado relevante.

Neste contexto, será analisada a interseção entre a regulação setorial realizada no âmbito da ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) e as análises de casos concretos realizados pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), respeitadas as diferentes funções dos órgãos e abordagens possíveis para questões concorrenciais. De um lado a ANP com competência normativa para estabelecer regras pro-concorrenciais que busquem diminuir barreiras à entrada, a assimetria de informação e outras medidas de estímulo à concorrência. De outro, o CADE, com sua dupla função, a preventiva voltada a análise de atos de concentração envolvendo agentes do setor, e também a repressiva direcionada à investigação e sanção de condutas anti-concorrenciais.

Neste cenário onde os dois órgãos estão presentes, vislumbram-se competências complementares que podem ser harmonizadas a fim de evitar conflitos no posicionamento dos órgãos, e, ao mesmo tempo, evitar “zonas de sombra” onde nenhum dos órgãos atue.
Como metodologia, conforme será posteriormente detalhado, propõe-se o estudo do tema a partir dos processos analisados pelo CADE, a partir desta seleção e análise de casos concretos será possível a obtenção de um eixo comum as duas instituições. A consolidação desta informação permitirá tanto o fortalecimento de certos princípios afetos à matéria, e considerados pelos dois órgãos, como também estabelecer uma certa previsibilidade em relação as decisões que venham a ocorrer em novos casos no referido setor.

Palavras Chave

Regulação. Defesa da Concorrência. Distribuição de Combustíveis.

Introdução/Objetivos

Como já observado anteriormente, o setor de distribuição de combustíveis é extremamente relevante para a economia. Dada a sua importância e essencialidade este setor é objeto de diversas análises no âmbito jurídico sobre os mais variados prismas, tais como o ambiental, tributário, propriedade intelectual, trabalhista, dentre outros. Neste trabalho iremos propor uma análise voltada ao direito regulatório e a defesa da concorrência buscando alcançar o eixo comum entre essas duas disciplinas do direito econômico no que tange a distribuição de combustíveis. Em outras palavras, tendo como referência o setor de distribuição de combustíveis pretende-se analisar a interseção entre a regulação e o antitruste tendo como parâmetro determinadas análise realizadas no órgão antitruste, em especial aquelas nas quais houve a colaboração da ANP ou que normas desta agência foram interpretadas e consideradas para as decisões e análise realizadas.

Para compreender um pouco mais da relevância da regulação e do antitruste para o setor, é necessário observar alguns pontos da história recente do país. Um ponto que merece destaque é que neste setor, assim como em outros, foram adotadas políticas públicas e regulatórias em que havia a preponderância da atuação do Estado, políticas públicas que iam do tabelamento de preços, até a presença de um agente estatal atuando diretamente no setor, e neste ponto é inevitável mencionar a Petrobrás e sua atuação na mais diversas atividades do setor de petróleo e combustíveis. Tal internalização levava o Estado a ter um controle da atividade, ao mesmo tempo em que a livre iniciativa afeta a este ficava em um plano praticamente residual, nesse ambiente as questões concorrenciais seriam tímidas ou inexistentes dada a intervenção e atuação direta do Estado.

No momento em que o país parte para um movimento de desestatização de diversos setores e muda-se o paradigma de um Estado Empresário para o de um Estado Regulador, e considerando a Emenda Constitucional No. 9, de 1995, cuja alteração do texto do artigo 177, da CRFB, altera o paradigma de um monopólio estatal e adota como norte a ideia de uma subsidiariedade do Estado no setor de petróleo e de combustíveis, e um modelo regulador, com todas as suas premissas relativas à independência, neutralidade, marcos legais, discricionariedade técnica e demais atributos característicos do modelo de agência reguladora no Brasil. Com a vigência da Lei nº 9.478, de 1997, é criada a ANP com o seu conjunto de competências e atribuições dentre as quais o foco deste trabalho será naquelas afetas à defesa da concorrência.

Metodologia

A proposta metodológica deste trabalho é voltada a análise das decisões emblemáticas do Tribunal do CADE no setor de distribuição de combustíveis. Tal recorte foi observado considerando o perfil da atuação do CADE. Eventualmente, este recorte poderá ser um pouco ampliado em virtude de decisões secundárias que mereçam ser analisadas.

A partir deste recorte foram selecionados 15 processos principais. Dentre estes foram separados os processos que tem por objeto à investigação de cartéis, e aqueles voltados à investigação de condutas anticompetitivas. Em princípio a análise será dos processos relativos à condutas com foco naqueles nos quais está presente a interseção entre a regulação setorial e a defesa da concorrência. Após a separação dos principais pontos destas condutas, passaremos a analisar possíveis questões em comum, assim como tendências.

Considerando o recorte temático, também serão analisados alguns atos de concentração, em especial aquisições de empresas e joint-ventures que também apresentem a interseção entre a regulação e a defesa da concorrência de forma acentuada.

A partir dessa massa crítica de dados e casos analisados serão consolidados os pontos mais importantes afetos ao setor de distribuição de combustíveis e serão tratadas as suas questões mais relevantes, abrindo espaço para eventuais inferências em relação as tendências deste setor.

Resultados e Discussão

Pretende-se ter como resultado o levantamento de pontos relativos à interseção entre a regulação e a defesa da concorrência no setor de distribuição de combustíveis. A partir deste levantamento será possível estabelecer um rol de temas aptos ao debate e o aprofundamento de alguns que nós consideremos mais relevantes, aproveitando o espaço do Congresso da ABAR tanto para a apresentação dos pontos como também debates nas mesas de apresentação de trabalhos técnicos e em outros espaços existentes ao longo do congresso.

Conclusão

O cenário do setor de distribuição de combustíveis torna-se cada vez mais complexo na medida em que se percebe que houve um processo de consolidação nos últimos anos que resultou em três grandes players com significativo poder de mercado neste setor.
Ademais, este setor foi objeto de diversas medidas de desregulação que tinham a finalidade de incrementar a livre iniciativa e a concorrência, e ao mesmo tempo, foram adotados novos instrumentos regulatórios voltados ao incremento da regulação no setor, medidas que também impactam a concorrência, como, por exemplo, a proibição a verticalização no segmento de distribuição, onde distribuidoras não podem ter a propriedade de postos de combustíveis.

Neste cenário de desregulação e ao mesmo tempo o incremento da regulação, torna-se necessária uma reflexão acerca da defesa da concorrência e da atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), e em especial do CADE, com a finalidade de não permitir que as empresas atuantes nos diversos elos da distribuição de combustíveis venham a abusar do seu poder de mercado e distorcer o ambiente concorrencial.

Cabe especial menção a ANP, a agência reguladora do setor que possui um número significativo de atribuições nas mais diversas atividades do setor de energia. Ao mesmo tempo em que a agência detém um volume significativo de informações e dados primários, o fato de ter que atuar em diversas frentes torna o trabalho da agência bastante complexo. Inobstante tal complexidade, percebe-se uma reflexão acerca de aspectos concorrenciais em diversas atuações da agência.

Diante do exposto, vislumbra-se uma atuação complementar da agência reguladora setorial, a ANP, e dos órgãos de defesa da concorrência, em especial o CADE, voltadas a concretização do convênio celebrado entre as partes e da construção de um ambiente concorrencial mais saudável no Brasil.

Referências Bibliográficas

Além das decisões do CADE e dos pareceres da Superintendência de Concorrência da ANP, foi realizada uma pesquisa de literatura afeta ao tema cuja lista preliminar é elencada abaixo. No entanto, é necessário destacar que haverá uma complementação da bibliografia conforme a pesquisa, objeto desta proposta, venha a avançar.

Segue a lista preliminar:

RIBEIRO, Maria Rosado de Sá Ribeiro. “Direito do Petróleo”. Rio de Janeiro: Renovar, 2014

SANTOS, Sérgio Honorato dos. “Royalties do Petróleo à Luz do Direito Positivo”. Rio de Janeiro: Esplanada, 2002

SUNDFELD, Carlos Ari. “Direito Administrativo Econômico”. 1ª ed. 2000. Malheiros Editores Ltda. São Paulo.

Área

Petróleo, Biocombustíveis e Gás Natural