Dados do Trabalho

Título

ADEQUAÇAO DOS PROCEDIMENTOS REGULATORIOS AO PROCESSO PENAL

Resumo

Dentre as atribuições das Agências Reguladoras, destaca-se a fiscalização de agentes econômicos atuantes em suas respectivas áreas de atuação. Em caso de ocorrências indesejadas, a Agência abre um processo administrativo contra a empresa causadora da ocorrência, conforme seu procedimento interno, e deve, se houver previsão legal, remeter os autos deste processo para o Mistério Público, que dará início a um processo penal. Portanto, a esfera admirativa deve estar em harmonia com a penal, sob pena de haver nulidade de ambas. Neste trabalho foi analisado os procedimentos processuais adotados pela ANP em seus processos relativos a combustíveis não conformes. Foi verificado que, ao determinar que a custodia de contraprovas e amostras-testemunhas de (bio)combustíveis coletados seja responsabilidade da empresa ré, existe discordância com o que estabelece o código de processo penal (CPP) e de publicações do Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil. Para prover maior segurança jurídica, com resultados forenses mais robustos, a ANP deve alterar seus procedimentos, passando a custodiar tais provas periciais.

Palavras Chave

ANP. Código de Processo Penal. Prova Forense. Amostragem.

Introdução/Objetivos

As atividades do Estado não podem ser causais e/ou arbitrárias; devem ser isonômicas, públicas e organizadas, para que a decisão final seja lógica, padronizada e homogênea, onde situações idênticas tenham procedimentos e conclusões similares. Esta sequência de atividades, chama-se processo administrativo, e pode ser definido como o modo como a Administração Pública alcança fins específicos e previstos em lei.
Os processos administrativos devem obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica (Lei n° 9.784/1999). Além disso, após sua finalização na esfera administrativa, alguns destes processos podem ser remetidos ao Mistério Público, passando para a esfera criminal; assim, a metodologia adotada deve estar em harmonia com o código de processo penal (CPP) (Decreto-Lei 3.689/1941).
Em 1998 o governo federal criou a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, com função de regulamentar o mercado de combustíveis e biocombustíveis no Brasil. Dentre as atribuições da ANP, pode-se destacar a fixação de parâmetros de qualidade dos (bio)combustíveis, a fiscalização destes parâmetros e a abertura de processos administrativos para aplicação de penalidades por infrações cometidas em relação à qualidade dos (bio)combustíveis (Lei 9.478/1997).
Através de resoluções próprias para cada um dos (bio)combustíveis usados no Brasil, a ANP regulamenta os parâmetros de especificação e as responsabilidades de cada agente econômico da cadeia de combustíveis nacional (refinaria, importador, usina de biocombustíveis, distribuidora de combustíveis ou posto revendedor) em manter em conformidade o combustível automotivo comercializado.
Portanto, é fundamental que os procedimentos adotados pela ANP, para fiscalização da qualidade dos (bio)combustíveis comercializados pelos postos, estejam em consonância com o CPP, provendo segurança jurídica e evitando possíveis incongruências com o disposto na legislação penal.

Metodologia

Uma prática que vem sendo observada e coibida pela a ANP é comercialização de (bio)combustíveis não conformes. A Resolução ANP 09/2007 estabelece os critérios de controle da qualidade do combustível automotivo líquido adquirido pelos postos de gasolina para comercialização a varejo. A Resolução ANP 09/2007 em combinação com a Lei 9.847/1999 determinam a forma de atuação dos fiscais da ANP durante as fiscalizações relativas ao controle da qualidade dos combustíveis comercializados nos postos revendedores. Em caso de detecção de comercialização e/ou armazenamento de (bio)combustíveis não conformes, abre-se um processo admirativo contra a empresa.
Após finalização do processo administrativo e comprovando-se a culpa do agente econômico, cópia deste processo é remetido ao Ministério Público (MP), detentor da titularidade para o oferecimento da denúncia, requerendo a procedência da ação penal e consequente condenação dos réus, os responsáveis legais pela a empresa apenada no processo administrativo da ANP.
Neste trabalho será avaliado a consonância do CPP com os procedimentos adotados pela ANP para fiscalização da qualidade dos (bio)combustíveis comercializados pelos postos revendedores nacionais.

Resultados e Discussão

Através de resoluções próprias para cada um dos (bio)combustíveis usados no Brasil, a ANP regulamenta os parâmetros de especificação e métodos analíticos de controle desses produtos. Por exemplo, a Resolução ANP 40/2013 estabelece 24 propriedades, com suas faixas de aceitabilidade, que a gasolina C (comum ou aditivada) deve atender para ser considerada especificada. Alguns dos métodos de ensaio requerem equipamentos complexos (cromatografos, espectrômetros, etc.) e operadores experientes. Contudo, outras determinações importantes são de fácil execução e requerem equipamentos simples. Assim, a Resolução ANP 09/2007 estabelece 4 parâmetros (cor, aspecto, massa específica e teor de etanol) devem ser realizadas quando o posto recebe a gasolina C e todas as vezes que os consumidores solicitarem. O etanol e o diesel também possuem testes específicos na Resolução ANP 09/2007.
Os fiscais da ANP, durante as ações de fiscalização, realizam in loco as determinações descritas na Resolução ANP 09/2007. Caso seja detectada não conformidade do (bio)combustível, a empresa é autuada, interditada cautelarmente e o (bio)combustível não conforme é apreendido. Uma amostra (chamada de amostra-prova) do produto não conforme é coletada e enviada imediatamente para um laboratório conveniado da ANP, onde todas as análises descritas na normatização daquele produto serão executadas e o resultado (laudo analítico) irá compor o processo administrativo. Este processo poderá gerar, para a empresa autuada, multa, suspensão, revogação ou casacão da autorização para funcionamento (Lei 9.847/1999). O laudo laboratorial, que possui maior peso que as determinação in loco, pode confirmar, ou não, os resultados obtidos em campo, pelos fiscais da ANP.
Em determinadas ocasiões, mesmo que não sejam detectadas não conformidades in loco, são coletadas amostras-provas de (bio)combustíveis, que são prontamente enviadas para laboratórios da ANP, onde são realizadas as análises normatizadas para daquele produto. Caso alguma propriedade esteja fora dos limites estabelecidos pela ANP, a empresa é autuada e abre-se um processo administrativo contra ela, que poderá ter consequências semelhantes às descritas anteriormente.
Para garantir a ampla defesa e contraditório, sempre que a ANP coleta amostras de (bio)combustíveis em empresas, são coletadas (mesmo instante e procedimento), duas amostras distintas, a saber: a amostra-prova, já descrita, e a contraprova. Ambas são colocadas em frascos próprios, lacradas e identificadas.
Há ainda um terceiro tipo de coleta, a amostra-testemunha. Para preservar a rastreabilidade, quando o posto revendedor recebe o (bio)combustível da distribuidora, uma amostra-testemunha é coletada, lacrada e identificada, conforme orientações da ANP. A amostra-testemunha resguarda direitos do posto revendedor, e sua coleta é conduzida por representantes da distribuidora e do posto revendedor.
A contraprova permanece sob custódia da empresa (Resolução ANP 09/2007), devendo ser armazenada conforme determinação conforme determinação descrita pelo agente de fiscalização da ANP no Termo de Coleta de Amostra (TCA): “armazenada em lugar arejado, sem incidência direta de luz e suficientemente distante de fontes de calor”. Este é o mesmo procedimento prescrito para a guarda das três últimas amostras-testemunhas. O TCA também contém todas as informações de identificação, coleta e amostragem (onde, como, quando etc.) da amostra-prova e contraprova.
Durante o curso do processo administrativo, a empresa poderá solicitar à ANP, em sua defesa, que seja realizada análise na contraprova, deixada em seu poder, e/ou nas amostras testemunhas (Decreto 2.953/1999). Assim, a ANP determinará dia e hora em que a empresa deverá comparecer ao laboratório, levando consigo a contraprova e as amostras-testemunhas; caso o fiscal da ANP comprove que contraprova e as amostras-testemunhas estejam lacradas, corretamente identificadas e os frascos de coleta íntegros, serão realizadas as análises (Resolução ANP nº 9/2007).
Caso a análise da contraprova indique (bio)combustível não conforme, haverá confirmação do resultado da amostra-prova, fortalecendo tese de culpabilidade do posto revendedor; por outro lado, se a contraprova apresentar resultado dissonante, haverá dúvida razoável quanto à não especificação do produto, que não estará plenamente comprovada, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo. Em relação às amostras-testemunhas, em caso de comprovação de reprovação do (bio)combustível, comprova-se que a distribuidora comercializou produto fora da especificação da ANP, e esta será arrolada solidariamente ao processo, podendo vir a sofrer sanções administrativas e penais.
Em paralelo ao processo administrativo, a ANP encaminha uma cópia dos autos para o Ministério Público, que colhidas as primeiras notícias sobre a infração e identificado o autor, levará ao conhecimento do juiz, em petição circunstanciada, a pretensão punitiva, instaurando-se um processo penal. Importante destacar que, na fase administrativa, a responsabilização é direcionada à empresa; na fase penal, o direcionamento da pretensão punitiva recai sobre os responsáveis legais da empresa.
Deste modo, os resultados obtidos nas análises realizadas in loco, na amostra-prova, contraprova e na amostra-testemunha terão papel fundamental nas esferas administrativa e criminal, onde adquirem função forense, de prova material sobre um possível delito previsto em lei (revender combustível não conforme), com pena de 1 a 5 anos de detenção (Lei 8.176/1991). A caracterização do crime dependerá da infração às normas estabelecidas em lei, que por delegação legal são produzidas pela ANP, visto que se trata de uma norma penal em branco.
No sistema judiciário, cabe ao perito a identificação, coleta e análises das provas presentes no local do delito, adquirindo importância capital no transcurso do processo, pois a presença ou ausência de uma determinada prova material pode ser a diferença entre apenar ou inocentar um réu (FARIAS, 2007). Deste modo, o fiscal da ANP que realizou as determinações in loco e/ou que coletou a amostra-prova e a contraprova, exerce a função de perito criminal.
Portanto, as etapas de amostragem e armazenamento dos (bio)combustíveis, nas amostras-provas, contraprovas e amostras-testemunhas, devem seguir padrões rigorosos, de modo a manter suas características intactas, sem adição de contaminantes, perda ou degradação de componentes existentes.
Entre procedimentos adotados para manter integra as provas forenses, com determinações e resultados confiáveis, destaca-se: embalagem em recipiente adequado, descontaminado e específico para cada tipo de produto, armazenamento em condições específicas para cada tipo de produto, e correta identificado em etiquetas e lacração (FARIAS, 2007). Apesar de não normatizados, estes procedimentos devem ser seguidos pelos ficais da ANP, seguindo procedimentos internos pela própria Agência.
Há evidências intensas que amostras de gasolina C possuem prazo de validade e que este período é função do tipo de frasco de coleta e da temperatura de armazenamento. Deste modo, amostras de gasolina armazenadas de modo equivocado podem vir a sofrer degradação, alterando suas características e prejudicando resultados de análises físico-químicas, em prazo de armazenamento superior a 15 dias; amostras de gasolina C grudadas adequadamente tem suas características mantidas confiáveis por até 1 ano (LOPES NETO e TEIXEIRA, 2020). Portanto, amostras-provas, contraprovas e amostras-testemunha, em caso de guardada incorreta, devem ser analisadas em até 15 dias após sua coleta.
Não se pode, ainda, olvidar que a custódia da contraprova representa, para o agente regulado, o respeito ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Portanto, considerando sua vulnerabilidade das amostras de gasolina C, deve haver garantias da sua preservação.
Em 2010, o Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil traduziu e publicou manual elaborado pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes (UNODOC, do inglês United Nations Office on Drugs and Crime) sobre cadeia de custódia, em especial para pessoal não-forense. Neste documento fica detalhado que a comprovação de infração mediante prova material, quando observados rigorosos critérios técnicos, oferece o melhor cenário para elucidação de uma ocorrência. No entanto, sua serventia, ainda que coletada e preservada corretamente, pode ser perdida se a cadeia de custódia não for ajustada de forma satisfatória. A cadeia de custódia é um ponto fraco em investigações criminais.
Neste manual é descrito que a amostra coletada somente terá utilidade forense se houver armazenamento em condições adequadas, para evitar degradação e em condições de segurança, para impedir acessos não autorizados e possível adulteração ou perda de características. Somente deste modo a amostra coletada terá sua integridade analítica e metrológica preservada. Nessa linha de raciocínio, muito embora o instituto da cadeia de custódia seja normalmente utilizado nas disciplinas das ciências criminalísticas, aplica-se, perfeitamente, a situação ora tratada, ainda que na esfera administrativa (UNODOC, 2010).
A Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP) é órgão assessor do Ministério da Justiça e Segurança Pública do Brasil, com função, dentre outras, de implementar políticas de segurança pública e controle da criminalidade. Através da Portaria SENASP nº 82/2014, com o objetivo de instituir padronização, estabelece diretrizes a serem observadas na cadeia de custódia de amostras coletadas para produção da prova pericial. Uma das etapas proeminentes, cuja função cabe aos agentes públicos, é o armazenamento das amostras, que deve garantir a guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, para realização de contraperícia (análises de contraprovas) com confiabilidade.
Conforme tais documentos, a cadeia de custódia contribui para manter e documentar a história cronológica da evidência, para rastrear a posse e o manuseio da amostra a partir do preparo do recipiente coletor, da coleta, do transporte, do recebimento, da análise e do armazenamento. De acordo com Código de Processo Penal – CPP do Brasil (Decreto Lei nº 3.689/1941), a cadeia de custódia inicia-se logo após o conhecimento do fato criminoso:
art. 6º: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
(I) dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (II) apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; e (III) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
Mais à frente, no Art. 159, o CPP determina que todos os elementos que darão origem às provas periciais requerem cuidados para resguardar a sua idoneidade ao longo de todo o processo de investigação e trâmite judicial, sendo função do Estado manter sua guarda. Caso exista requerimento das partes, as provas periciais devem ser disponibilizadas para novo exame.
O artigo 170 do CPP ainda é mais claro quanto a quem cabe a responsabilidade da guarda de amostras contraprovas:
Art. 170, §6º: Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia...”
Diante de todo o exposto, fica claro a exigência da Lei, onde cabe ao Estado a guarda das amostras-provas e contraprovas, garantindo atendimento ao procedimento de armazenamento (conservação das características) e estabelecendo prazo de validade para análise do material, assegurando ao agente econômico a possibilidade de contestação, ampla defesa e contraditório.
Ao delegar aos postos revendedores a custódia/armazenamento das contraprovas e amostras-testemunhas, a ANP perde as garantias quanto ao atendimento às determinações do TCA, bem como a ocorrência de fraudes, como a violação do material guardado. Portanto a ANP, para se adequar ao CPP, à Portaria SENASP nº 82/2014 e ao manual elaborado pelo UNODOC, deveria modificar seu procedimento de armazenamento de contraprova e amostra-testemunha, tornando-se responsável por esta tarefa.
Nesta hipótese, caso o autuado deseje efetuar análise da contraprova, ele deverá formalizar seu pedido à ANP, que irá determinar data e hora da análise. Neste caso, o posto revendedor é o responsável por confirmar a inviolabilidade e lacração do envelope de segurança e do frasco de coleta; no caso de amostras-testemunhas, revendedor e distribuidor teriam o direito de realizar tal inspeção. Em ambas situações, após esta comprovação, o material seria aberto e analisado normalmente.
O resultado das análises de contraprovas e amostras-testemunha podem confirmar ou afastar a materialidade da infração administrativa e penal, sendo parte fundamental do processo sancionatório, que possui um compromisso sagrado com a busca da verdade real dos fatos. Assim, cabe ao Estado a reponsabilidade em manter a integridade e confiabilidade de contraprovas e amostras-testemunhas (únicos meios de prova possível para tais situações), sob pena de indeferir o pleno exercício da ampla defesa do autuado.

Conclusão

Para sua correta utilização, a prova material da infração, no caso amostras-testemunhas e contraprovas, devem chegar ao laboratório mantidas a sua integridade e identidade. Assim, sob responsabilidade e custódia do Estado, devem ser promovidas as condições adequadas que evitem a degradação do material coletado durante o transporte e o armazenamento.
Espera-se que adoção de tais procedimentos possa prover de maior confiabilidade as análises e que estas possam, de fato, representar o combustível que estava sendo ofertado aos consumidores quando da ação de fiscalização pela ANP, garantindo-se, assim, a ampla defesa e o contraditório. Provas forenses mais robustas refletem em menores contestações das partes, Ministério Púbico e advogados de defesa, e consequente celeridade em decisões por partes dos juízes e julgadores da ANP.
O estabelecimento de princípios harmoniosos entre o ambiente regulatório e o processo penal irá prover maior segurança jurídica a processos administrativos e criminais oriundos das Agências Reguladoras.

Referências Bibliográficas

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